李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
矿机租赁/销售挖币案件，均是公开面向公众宣传投资，往往通过承诺矿机会产出高收益高回报的虚拟币，采用缴纳租赁/销售费，给予虚拟币奖励的方式，发展人员。而这一模式，部分司法机关认为是组织、领导传销活动罪，部分认为是非法吸收公众存款罪。当高收益高回报的承诺与传销模式同时共存时， 天然具有亲和性的组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪，就会难以区分。
司法实践中，办案机关可能因为没有深入分析矿机租赁/销售挖币返利模式，导致定性上出现错误。因此，矿机租赁/销售挖币返利，是构成组织、领导传销活动罪？还是构成非法吸收公众存款罪？就会成为一个亟需解决的问题，而这一问题的根源在于如何区分组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪。
一、如果产出的虚拟币是非主流币，需要根据矿机租赁/销售平台的主观目的以及参与人的获利依据进行区分。
从目前的现状来看，若矿机产出的是非主流币，则多是矿机租赁/销售平台利用矿机发行虚拟代币，属于变相ICO，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为莱特币挖矿，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
由此可见，矿机租赁/销售挖非主流币，形式上是租赁/销售矿机挖币，实质是在利用矿机发行虚拟币。此时，定性利用租赁/销售矿机发行虚拟币的行为，应从矿机租赁/销售平台的主观目的和参与人的获利依据，区分是组织、领导传销活动罪还是非法吸收公众存款？
从主观目的来看，传销犯罪的主观目的是通过骗取财物，获取非法利益；而非法吸收公众存款的目的是通过融资，投资货币、资本等经营活动获利。
由于主观目的需要证据予以证实，这一证据就会由矿机租赁/销售平台对资金的用途呈现出来。传销活动组织会将所获取的资金主要用于维持传销组织的生存，如给予参与人的返利，支付传销组织的必要开支等等；而非法吸收公众存款的资金则会用于货币、资本的经营或者其它正常经营活动。
因此，矿机租赁/销售挖币返利，若所吸收的资金用于了参与人的返利，维持整个模式的生存，则是组织、领导传销活动罪；如果用于其它的金融投资项目或经营活动，则是非法吸收公众存款罪。
从参与人获利依据来看，虽然组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪的参与人都会获利，但二者获利的依据不同。
传销犯罪参与人的获利依据是根据发展下线的数量，通过“人生钱”；而非法吸收公众存款罪中，投资人的获利依据是根据行为人承诺的高收益高回报“钱生钱”。
因此，矿机租赁/销售挖币返利，若参与人的获利是通过发展人数的数量获利，即使形式上以购买/租赁矿机数量作为返利依据，但实际上不是从购买/租赁矿机中获利，则是组织、领导传销活动罪；如果参与人是根据矿机租赁/销售平台承诺的高额虚拟币获利，则是非法吸收公众存款罪。
二、如果产出的虚拟币是主流币，则只能以非法吸收公众存款罪定罪。
若矿机产出的虚拟币是主流币，则是矿机租赁/销售平台以及参与人在真正进行“挖矿”，通过“挖矿”获得更多的虚拟币。
此时产出的虚拟币是具有投资价值以及公允价值的虚拟商品，不仅可以在第三方虚拟货币平台流通交易，还可以相互兑换。
而利用矿机发行虚拟货币的矿机租赁/销售，虚拟币并不能流通，只能依靠内部循环，形成封闭的资金盘，一旦参与人员不予认可，或者平台不予回购，虚拟币就毫无价值，所谓的“矿机”也就一文不值。
正是因为主流虚拟币具有价值，所以才会吸引更多的投资人参与“挖矿”，诸如比特币等主流货币的暴涨，越来越多的民众成为“矿工”加入“挖矿”， 比特币矿机市场也是高飞猛涨。
所以，当矿机产出的主流币能够满足投资人的需求时，就不存在组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”。
在《矿机租赁/销售挖币返利，是否有无罪辩护空间？》一文中，强调出售/出租能够产出主流币的矿机，不是发行代币的非法行为，而是允许的合法行为。不具备非法吸收公众存款罪的“非法性”依据。
但司法实践中，仍然有不少认定为非法吸收公众存款罪，主要原因在于承诺高收益高回报的虚拟币。
如吴某非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书【(2020)川01刑终89号】
吴某成立xx公司，通过在微信公众号向社会公众推销比特币矿机项目，先以大矿机16000元，小矿机1600元价格销售，后又将价格调整为30000元和3000元，以0.1台起购，购买数量上不封顶，客户通过微信公众号进行充值购买，客户购买矿机后，公司又与客户签订《矿机销售合同》和《矿机托管合同》，公司每日返利，保证两个月收回本金，两个月回本后每月以客户投资总金额的10%左右返利，回本返利期限共两年。
公司制定城市销售中心和分销商政策，通过城市代理商、分销商发展客户，城市代理商、分销商收取的资金进入账户，再由按提成比例返还给城市代理商、分销商。
后法院认为，吴志华变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
更有法院将将矿机租赁/销售挖主流币返利，认定为组织、领导传销活动罪。如吴某等组织、领导传销活动罪二审刑事判决书【(2018)川06刑终56号】
法院认为，租赁矿机挖“莱特币”返利，“飞莱网”中的返利最终来源除注册会员缴纳的“租赁费”外并无其他来源……涉案人员明知传销组织内部人员的所获收益除参加者缴纳的“租赁费”外并无其它来源，其获利所得来源均为其下线会员缴纳的“租赁费”，而并非推销商品、提供服务等经营行为所获利润所得，故其具有引诱他人参加进而骗取他人财物的故意。
然而该观点，有“重形式，轻实质”的倾向。组织、领导传销活动罪的本质是“骗取财物”，而不是具有“入门费、拉人头、层级性返利”的形式特点。否则，就很难区分行政违法的传销与犯罪的传销。
周光权教授在最近法治日报的文章《处理刑名交叉案件需要关注前置法》提出，“法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的……在司法上，也不应当认同在前置法定性之后，刑事法只做定量判断的逻辑。对于这一点，在涉及非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪，以及组织、领导传销活动罪的认定中都表现得很充分。”
这个观点在认定传销违法与传销犯罪层面的意思就是，行政违法层面的传销，与刑法层面的传销是不同的刑法规范条文，二者所维护的内容不是相同的，在二者不同时，不能根据行政违法层面的传销来认定刑法层面的传销，作为犯罪的传销应该独立认定，不能依附于行政违法的传销。
其次，论证组织、领导传销活动罪“骗取财物”的要件时，以“飞莱网”中的返利最终来源除注册会员缴纳的“租赁费”外并无其他来源，认定构成传销犯罪，然后又以传销组织内部人员明知所获收益，除参加者缴纳的“租赁费"外并无其它来源，论证具有骗取财物的故意，存在循环论证。
根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之三，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。
综上所述，矿机租赁/销售挖币返利，如果是自设平台，利用矿机发行非主流币，需要根据矿机租赁/销售平台的主观目的以及参与人的获利依据进行区分，当平台的资金用于了参与人的返利，维持整个模式的生存，则是组织、领导传销活动罪；如果用于其它的金融投资项目或经营活动，则是非法吸收公众存款罪。
当参与人的获利是通过发展人数的数量获利，即使形式上以购买/租赁矿机数量作为返利依据，但实际上不是从购买/租赁矿机中获利，则是组织、领导传销活动罪；如果参与人是根据矿机租赁/销售平台承诺的高额虚拟币获利，则是非法吸收公众存款罪。
如果若矿机产出的是主流币，则不能认定为组织、领导传销活动罪，在法院不能采纳无罪观点时，则只能以非法吸收公众存款罪定罪。
因此，辩护律师在办理矿机租赁/销售挖币返利案件时莱特币挖矿，应当根据平台运行模式、宣传推广模式与虚拟币的性质，尤其是矿机产出主流币的租赁/销售返利模式，应当灵活选择辩护思路，寻找最符合事实证据与法律适用，同时又最有利于当事人的辩护策略。
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